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Cautionnement, Garantie à première demande et Lettre d´intention en Allemagne From Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök
I. Introduction
L´engagement par lequel quelqu´un s´engage envers le créancier à titre de garantie peut être soit une garantie autonome soit un cautionnement. En droit allemand le cautionnement est un contrat en vertu duquel une personne appelée caution s´engage envers le créancier à exécuter une obligation au cas où le débiteur de celle-ci ne l´exécuterait pas, c´est-à-dire la caution s´engage à remplir l´obligation du débiteur principal pour le cas où celui-ci n´y aurait pas lui-même satisfait. Il s´agit d´un contrat unilatéral, consensuel, onéreux et créateur d´une obligation accessoire à l´obligation principale. En revanche, aux termes du contrat de garantie, le garant s´engage à remplir l´obligation garantie sans aucun lien avec l’obligation principale, c´est-à-dire la garantie peut exister où existe sans une obligation valable. Elle est ni accessoire ni subsidiaire. Il ne s´agit ni d´une garantie ni d´un cautionnement lorsque le tiers s´oblige solidairement avec le débiteur principal. On parle ainsi d´une « Mitverpflichtung » (délégation imparfaite). La garantie s´est développée dans la pratique en dehors des règles codifiées et a été reconnue par la jurisprudence. En revanche, le contrat de cautionnement est un contrat qui est prévu par la loi. Il est conclu entre la caution et le créancier (§ 765 BGB), caution qui s´engage envers le créancier à remplir l´obligation du débiteur principal. Il convient de mentioner qu´à partir du 1 Janvier 2002 le BGB vient d´être changé substantiellement (voire ci-dessous). II. Droit applicable
Qu´elles concernent les échanges de biens ou de services, les modalités des opérations avec l´étranger reposent sur un ensemble de techniques dont la connaissance est inévitable. En effet, les sûretés personnelles utilisées dans les opérations avec l´étranger ont pris une importance de premier plan dans l´exploitation bancaire. Or, la division du monde en États souverains et indépendants implique que chaque pays possède son propre droit interne, ainsi que son administration et son système juridique. Chaque opération avec l´étranger pose donc un problème de choix, c´est-à-dire qu’il faut se demander à la loi de quel pays doit-on soumettre la résolution de la question en présence? C´est le droit international privé de chaque pays qui présente la réponse. En Europe le droit international privé concernant les obligations contractuelles a été harmonisé par la Convention de Rome, entrée en vigueur le 1 er avril 1991. Cette Convention est le droit commun applicable pour les contrats internationaux. L´Allemagne l´a adapté dans son propre droit (cf. art. 27 et suivants du EGBGB). L’objet de la Convention et les art. 27 et suivants EGBGB résident dans la mise en place d´un dispositif nuancé qui repose sur l´articulation entre le libre choix de la loi applicable par les parties et le rattachement objectif du contrat en l´absence de choix. 1. Libre choix Selon l´art. 27 (art. 3 I de La Convention) le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de facon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Force est même reconnue à la volonté implicite. Diverses exceptions sont á respecter, surtout celles en faveur des consommateurs et des salariés. 2. A défaut de choix Lorsque les parties d´un contrat omettent de choisir le droit applicable l´art 28 EGBGB (art. 4 I de la Convention) prévoit que le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Il s´agit là d´un rattachement purement objectif. En elle-même cette formule est source d´insécurité parce qu´il manque une définition qui corresponde aux exigences de la pratique. L´art. 28 EGBGB répond en posant certains présomptions et en édictant certains rattachement spéciaux. Selon l’art. 28 II EGBGB il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui fournit la prestation caractéristique a, au moment de conclusion du contrat, sa résidence habituelle. En général le seul fait d´être obligé de verser une somme d´argent ne constitue pas la prestation caractéristique d´un contrat synallagmatique. En effet c´est donc pratiquement toujours la contre prestation qui caractérise le contrat, comme l´obligation du vendeur, celle du bailleur ou celle de l´entrepreneur, celle du prêteur ou bien celle de la caution. Enfin certaines présomptions spéciales sont prévues (cf. art. 28 III et IV EGBGB). Selon art. 28 III EGBGB les contrats ayant pour objet un droit réel ou un droit d´utilisation d´immeuble sont régies par la loi de l´état où se trouve l´immeuble concerné. L´art. 28 IV EGBGB prévoit une présomption spéciale concernant le contrat de transport. Toutes ces présomptions sont d´ailleurs réfragables. Les présomptions de l´art. 28 II à IV EGBGB sont écartées lorsqu´il résulte de l´ensemble des circonstances que le contrat présente les liens les plus étroits avec un autre pays. Exemples:
(1) En général le contrat de prêt a lien les plus étroits avec le pays où la banque a son siège social. Mais la banque ayant consenti un prêt hypothécaire doit obéir aux règles du pays où est situé l´immeuble qui sert de garantie bancaire. Par contre en France, le contrat reste soumis à sa loi propre; mais dans le silence des parties à cet égard, il se trouve régi par la loi de l´obligation qu´il garantit (Cass.civ., 01.07.1981, Bull.civ.I n° 241 ; Jacquet/Delebecque, Droit du commerce international, 2ième édition, n° 382). 3. Particularités a. Subrogation Le cautionnement, étant une garantie accessoire, pose des problèmes assez délicats lors de l’exercice d’un recours. Lorsqu'en vertu d'un contrat, une personne, le créancier, a des droits à l'égard d'une autre personne, le débiteur, et qu'un tiers a l'obligation de désintéresser le créancier ou encore que le tiers a désintéressé le créancier en exécution de cette obligation, la loi applicable à l’obligation du tiers détermine si celui-ci peut exercer en tout ou en partie les droits détenus par le créancier contre le débiteur selon la loi régissant leurs relations (art. 33 III EGBGB, art. 13 de la Convention). La situation est donc la suivante: En ce qui concerne la subrogation du tiers dans les droits du créancier principal la loi applicable se détermine d´après la loi applicable au cautionnement. C´est donc la loi qui régit la relation entre la caution et le créancier principal qui détermine si le tiers sera subrogé aux droits du créancier principal. En revanche, la loi régissant l´obligation subrogée s´appliquera à la créance elle-même. Exemple:
La banque A a prêté 1.000.000,-- Euro à B. Le prêt est garanti par un cautionnement de C et une dette foncière qui grève le bien de B. Les parties au contrat de cautionnement ont choisi le droit francais. Si B désintéresse A, il dépend donc du droit francais de savoir si C est subrogé dans les droits de A. b. Recours personnel En droit allemand l´action personnelle (cf. art. 2028 CC en droit francais) n´est pas réglée expressément. Le droit de la caution de réclamer le remboursement s´analyse selon la situation juridique entre la caution et le débiteur principal (§ 775 BGB). Il résulte donc du droit applicable à la relation entre la caution et le débiteur principal que la caution puisse réclamer le remboursement. c. Consentement de l´époux S´agissant de la nécessité d´un accord supplémentaire de l´époux concernant un cautionnement il faut respecter les exigences du régime matrimonial (cf. art. 14, 15 EGBGB). La loi applicable au régime matrimonial est en principe fixée au moment du mariage. Le régime matrimonial est soumis soit à la loi désignée par les époux soit (à défaut de choix) à la nationalité commune des époux soit à la (première) résidence habituelle commune soit le droit du pays avec lequel les époux ont les liens les plus étroits. d. ordre public Les contrats conclus par les consommateurs, tout d´abord, sont soumis selon art. 29 EGBGB (art. 5 de la Convention) à la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. Cette régle, ne s´appliquant pas systématiquement, est source d´insécurité. L´art. 29 EGBGB s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture. Elle ne s´applique pas au contrat de transport ni au contrat de prêt (normal). Étant en vigueur depuis le 30 juin 2000 le nouvel art. 29 a EGBGB s´applique à tout contrat auquel un consommateur est partie. Avec l’art. 29 a EGBGB est protegé le consommateur qui accepte l´application du droit d´un pays qui ne fait pas partie de la Communauté Europénne ni de de l´EFTA (Suisse, Norwège, Islande, Lichtenstein). Enfin selon l´art. 34 EGBGB (art. 7 II de la Convention) les dispositions des art. 27 et suivants (et de la présente Convention) ne pourront porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat. Comme le droit de la consommation en France et en Belgique est d´ordre public, les contrats transfrontaliers avec participation d´un consommateur situé en France ou en Belgique doivent obéir aux règles protectrices desdits pays. III. Conditions de validité
S´agissant des conditions de validité du contrat, seules existent des conditions de fond, le contrat étant consensuel et non solennel. Comme tout contrat, le cautionnement doit satisfaire aux exigences de capacité, d´objet et de consentement. 1. Capacité En droit allemand la capacité des parties contractantes étant la règle, seules certaines personnes sont frappées de l´incapacité de contracter, soit d´une facon générale, soit à l´égard de certains contrats seulement (cf. §§ 104 ss. BGB). Les incapacités générales concernent les enfants de moins de sept ans et les majeurs qui sont considérés comme incapables notamment les malades mentaux. Sont considérés comme ayant une capacité d´exercice restreinte, les adolescents entre sept et dix-huits ans. Les §§ 114, 115 BGB concernant les personnes frappées d´interdiction pour faiblesse d´esprit, prodigalité, alcoolisme ou pratique de stupéfiants et celles placées sous tutelle à titre provisoire ont été abrogés en faveur d´une loi spéciale (Betreuungsgesetz). 2. Objet La caution peut garantir toutes les obligations quelles que soient leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire) ou leur objet. Elle peut même cautionner une obligation future ou conditionnée. 3. Consentement La conclusion d´un contrat de cautionnement obéit aux régles générales du BGB. Le cautionnement exige donc une offre et l´acceptation de cette offre par le destinataire de l´offre. En principe, le silence gardé par le destinataire d´une offre ne vaut pas acceptation. Souvent l´interprétation des déclarations de volonté est indispensable afin de savoir sur quoi les parties se sont accordés. A la différence du droit francais, partant de la volonté réelle des parties, le BGB se place sur le terrain de méthode de l´interprétation objective, tenant compte des usages du commerce juridique. Selon § 133 BGB, dans l´interprétation d´une déclaration de volonté, il y lieu de rechercher la volonté réelle et de ne pas s´en tenir au sens littéral de son expression. Mais dans la pratique ce qui importe c´est le sens que l´on peut considérer comme explicité, donc le sens objectif. En droit francais il n´y a point de consentement valable, si le consentement n´a été donné que par erreur, ou s´il a été extorqué par violence ou surpris par dol (Art. 1109 CC). Mais la convention contractée par erreur, violence ou dol n´est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu à une action de nullité (Art. 1117 Code Civil). Par contre en droit allemand un tel consentement est valable. Mais l´acte est soumis à une faculté d´annulation. Un tel acte produit alors, dans un premier temps ses effets. Il dépend de la personne autorisée à exercer la faculté d´annulation. Au moment où elle l´exerce, l´acte juridique est considéré comme privé de force juridique dès l´origine (§ 142 II BGB). L´action en nullité n´est pas nécessaire. Les motifs d´annulation sont l´erreur du déclarant sur sa propre déclaration, le dol et la violence subis par le victime. La déclaration d´annulation n´est qu´une déclaration unilatérale de la part de la personne autorisée. Compte tenu des incertitudes inhérentes à la situation de suspens dans laquelle se trouve l´acte annulable, la loi tient à ce que les choses soient rapidement tirées au clair. C´est ainsi qu’en cas d´erreur, l´annulation doit être déclarée sans délai inutile (§ 121 BGB), tandis que l´annulation d´un acte obtenu par dol ou violence peut être déclarée dans le délai d´un an à partir de la connaissance de la tromperie ou le cas échéant de la fin des menaces illégitimes. 4. Cause En droit allemand la cause n´est pas une condition de validité de contrat. En revanche en droit francais la cause est l´une des conditions de formation de contrat. Il s´agit d´un instrument de contrôle du contrat qui permet au juge de vérifier l´existence de conditions essentielles, telles qu´une approximation de l’équilibre économique et un semblant de moralité. Cette notion de cause dans son sens propre en droit francais n´existe pas en droit allemand. Le droit allemand n´a pas besoin d´un tel concept de cause. Or, ce n´est pas facile d´expliquer pourquoi, parce qu´au fond le droit allemand doit résoudre les mêmes problèmes que le droit francais. Les juristes allemands atteignent des résultats comparables par des notions différentes ainsi que bonnes mœurs (§§ 142, 138 BGB), erreur (§ 119 BGB), enrichissement sans cause (§ 812 BGB). Partons des principes de l´abstraction et de séparation que les juristes allemands appliquent avec une certaine rigueur. Ces deux principes nous permettent de voir les choses différemment qu´en droit francais. En effet aucun lien juridique n´existe entre ce qu´on appelle l´acte de disposition (Verfügungsgeschäft) d´un côté et les actes créateurs d´obligations (Verpflichtungsgeschäft) de l’autre. Le ”Verfügungsgeschäft” est l´acte juridique par lequel un droit est directement transmis (transfert de propriété; cession d´une créance), grevé (nantissement, hypothèque, usufruit, servitude), modifié (modification d´une hypothèque en dette foncière, changement de rang) ou supprimé tandis que le ”Verpflichtungsgeschäft” est celui par lequel quelqu´un s´oblige à faire quelque chose, ainsi que de transférer la propriété (contrat de vente) ou d´ouvrir d´un crédit (contrat de prêt). L´acte qui suit est le ”Verfügungsgeschäft” par lequel le transfert, la modification etc. a lieu. En principe un vice du ”Verfügungsgeschäft” n´a aucune conséquence pour le ”Verpflichtungsgeschäft” et inversement. Pour des raisons de sécurité juridique le bénéficiaire d´un acte de disposition est ainsi dispensé de se renseigner sur la validité de l´acte créateur de l´obligation sur lequel reposait l´acquisition de son contractant. Si l´acte de disposition, lui, a été valablement accompli, son bénéficiaire deviendra le propriétaire. C´est seulement en matière d´enrichissement sans cause que le BGB se refère à la notion de cause dans le sens d´un ”Verpflichtungsgeschäft” ou d´un ”Rechtsgrund” (cause juridique), qui se distingue des simples motifs, pour lequels l´acte est passé. Le § 812 BGB énonce, que quiconque, par prestation d´une autre personne ou de toute autre manière, fait une acquisition sans cause juridique aux dépens de cette autre personne, est tenu envers elle à restitution. Cette obligation de restitution existe également lorsque la cause juridique (dans le sens d´un Verpflichtungsgeschäft) disparaît ultérieurement ou que le résultat recherché au moyen d´une prestation telle qu´il ressort du contenu de l´acte juridique, ne se réalise pas. La cause juridique fait défaut à cause d’un vice du consentement, à cause des bonnes moeurs, à cause d’une erreur, etc. Toutefois à titre exceptionnel, le principe d´abstraction sera écarté et la nullité d´un des actes rejaillira sur celle de l´autre. La notion de cause est particulièrement délicate à cerner en matière de cautionnement, dans la mesure où le contrat s´insère dans une opération triangulaire. La jurisprudence allemande, à cet égard, est bien fixée. Le lien existant entre la caution et le débiteur principal ne peut pas être la cause du contrat au sens juridique du terme (BGH WPM 1975, 348). C´est la même chose en ce qui concerne la garantie. En ce qui concerne les rapports entre la banque et le bénéficiare de la garantie, lorsqu’il s’agit d’une garantie bancaire, seul le contrat qui les lie, est décisif. La relation juridique entre le garant et le bénéficiare, sur la base de laquelle la garantie de la banque est demandée, n’a de signification pour le rapport banque - bénéficiaire, que lorsque ce rapport juridique ressort des termes du contrat de garantie (BGHZ 140, 49-53; vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 - III ZR 137/59, WM 1961, 204, 207 und Beschluß vom 23. Februar 1984 - III ZR 220/82, WM 1984, 633), ou que la garantie est activée de facon abusive et que cet abus a été prouvé de facon évidente au moyen de preuves tangibles (BGHZ 140, 49-53; vgl. BGHZ 90, 287, 292; Senatsurteil vom 17. Januar 1989 - XI ZR 65/88, WM 1989, 433, 434 m.w.Nachw.). 5. Forme Le contrat de cautionnement exige à peine de nullité la forme écrite. Si la caution toutefois règle la somme due le vice de forme se trouve couvert par le règlement. Par contre lorsque la caution a la qualité de commercant et lorsque le cautionnement est appelé à jouer dans le cadre de la pratique des affaires de son commerce la forme écrite ne doit pas être respectée (§ 350 HGB). Il ne faut pas manquer de mentionner qu´aucune forme n´est requise pour la validité d´une garantie dite autonome. Le garant peut donc s´engager même tacitement. C´est la raison pour laquelle la garantie autonome, bien reconnue par la jurisprudence allemande, a beaucoup de valeur dans la vie quotidienne. Dans l’hypothèse où un cautionnement est invalide par défaut de la forme écrite, le bénéficiaire peut essayer de sauver la sûreté en invoquant qu´il s´agit non d´un cautionnement mais d´une garantie autonome. IV. Caractère accessoire
1. Principe Le cautionnement ne crée qu´une créance de second rang. La validité du cautionnement dépend de celle de l´obligation principale. L´étendue de l´obligation de la caution se détermine par référence à celle de l´obligation principale. L´engagement de la caution s´éteint au moment où l´obligation principale s´éteint. La caution peut opposer au créancier principal toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal (§ 768 BGB). Par contre l´interruption de la prescription à l´égard du débiteur principal ne produit pas d’effet à l´égard de la caution. Mais la caution ne pourra plus l´opposer au créancier principal (OLG Düsseldorf MDR 1969, 655). 2. Discussion Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Il est donc accessoire, § 768 BGB. En outre la caution dispose du bénéfice de discussion (Einwand der Vorausklage, § 771 BGB) et elle n´est tenue qu´à titre subsidiaire. La caution peut renoncer au bénéfice de discussion, § 773 BGB. Dans la pratique cela arrive souvent. Dans ce cas-là on parle d´un cautionnement solidaire (selbstschuldnerische Bürgschaft). Mais il existe une différence importante par rapport au droit francais. Le cautionnement solidaire allemand n´est pas solidaire dans le sens strict du terme. La caution et le débiteur principal ne deviennent pas codébiteurs; ils ne sont pas tenus solidairement. 3. Cautionnement à première demande Parallèlement, s´est développé le cautionnement à première demande. Il s´agit-là du cautionnement par lequel la caution renonce temporairement au caractère accessoire du cautionnement, car il s´engage à satisfaire le créancier sans aucune discussion. Il est obligé de payer immédiatement, c´est-à-dire à première demande. La jurisprudence allemande considère cette espèce de cautionnement avec méfiance. Or, le cautionnement à première demande n´a pas le caractère d´une garantie. Le simple effet d´un tel cautionnement c´est que c´est la caution qui est chargé de prouver que la créance garantit n´existe pas. 4. Garantie autonome La garantie autonome est indépendante de l´obligation garantie. Par conséquent, le créancier possède, à la différence au cautionnement, un droit autonome pour procéder contre le garant. Aucune forme n´est exigée. La différence entre le cautionnement et la garantie autonome est parfois difficile à tracer. La question de savoir si les parties ont conclu un contrat de garantie ou un contrat de cautionnement, doit être résolue par l´interprétation du contrat lui-même. L`élément essentiel c´est de savoir si le promettant a un intérêt personnel à l´exécution de l´obligation. Comme la garantie n´exige aucune forme, tandis que le cautionnement exige la forme écrite, il est parfois essentiel de décider de la question. Exemple: En cas de doute la protection de la caution prévaut (cf. BGHZ 6, 397; BGH ZIP 1984, 33). 5. Garantie à première demande A côté s´est développé dans la pratique la garantie à première demande. 6. Cautionnement réel En droit francais la notion du cautionnement réel décrit l´engagement de la caution étant limité à la valeur du bien donné en sûreté, quand aucune autre limite n´est précisée. En cas de silence du contrat sur l´étendue de l´engagement la caution réelle est tenue comme une caution dans la limite de la valeur du bien grevé. Par conséquence le cautionnement réel obéit à un régime logique fondé sur la prééminence des règles découlant des sûretés réelles. Les règles du cautionnement, pour la plupart supplétives, ne sont donc applicables qu´à défaut de règle contraire découlant de la sûreté réelle (Cabrillac/Mouly, Droits des sûretés, 5. édition, 1999, n° 342). En tous cas le cautionnement réel est reconnu et obéit à un régime spécial selon lequel le bénéfice de subrogation était unanimement reconnu à la caution réelle le créancier n´a pas à déclarer sa sûreté dans la procédure collective du débiteur principal V. Effets
Le cautionnement crée des rapports entre le créancier et la caution mais en même temps des rapports entre la caution et le débiteur principal. 1. Rapport caution-créancier Le créancier peut poursuivre la caution directement à l´échéance si le débiteur de l´obligation principale ne s´exécute pas volontairement. Pour que le créancier puisse poursuivre la caution, il faut que l´obligation de celle-ci soit exigible. Étant accessoire à l´obligation principale elle l´est normalement en même temps que celle du débiteur. Mais il y a des exceptions: Si par exemple le créancier accorde au débiteur principal une prorogation de terme, la caution en profite grâce au caractère accessoire du cautionnement. Prévu au § 771 BGB, il permet à la caution de faire suspendre les poursuites dirigées contre elle jusqu´à ce que l´insolvabilité du débiteur soit prouvé (Einwand der Vorausklage). Selon § 771 BGB la caution peut refuser de remplir l´obligation jusqu´à ce que le créancier ait en vain essayer de recouvrir sa créance par le biais d’une procédure d´exécution forcée. La caution peut renoncer au droit de discussion (§ 773 I Nr. 1 BGB). L´effet d´une telle clause contractuelle est l´abandon de la subsidiarité et non l´abandon de l´accessoriété. Par contre la caution ne perd que le bénéfice de discussion mais elle n´accepte pas automatiquement (et même temps) d´être solidaire (BGH WPM 1984, 131). La caution, une fois qu´elle a payé le créancier, est subrogée dans tous les droits qu´avait le créancier contre le débiteur (§§ 774, 412, 401 BGB). Dans ce cas-là on parle d´une cession légale. La notion de subrogation n´est pas utilisée. Sont couverts par la cession légale les sûretés accessoires comme l´hypothèque, d´autres cautionnements. La caution n´est par contre pas automatiquement subrogée dans les sûretés indépendantes (par ex: dettes foncières, créances céder à titre de garantie). Mais la jurisprudence allemande considère que la caution a droit de demander au créancier la cession de celles-ci (BGHZ 110, 41; BGH NJW 1999, 1182; BGH NJW 00, 1566). A défaut la caution peut réclamer des dommages. Si d´ailleurs le créancier laisse dépérir ses garanties, les recours de la caution sont compromis. La jurisprudence francaise considère que dans ce cas-là il est donc équitable que la caution soit déchargée à concurrence de ce que le créancier lui a fait perdre. En droit allemand le § 776 BGB prévoit expréssement que la caution soit déchargée à concurrence de ce que le créancier lui a fait perdre. En revanche, la loi n´attache la sanction qu´à l´abandon des droits accessoires de la créance (cautionnement, hypothèque, gage), c´est-à -dire il doit s´agir de droits susceptibles d´être transmis par subrogation. La jurisprudence accepte l´emploi de la règle en vertu des sûretés analogues. Par conséquence la caution sera déchargée même lorsque le créancier perd ses droits issus d’une dette foncière ou d´une cession de créance à titre de garantie mais non lorsque le créancier perd ses droits issus d´une garantie ou d´une délégation imparfaite (Schuldübernahme). Ces droits ne doivent pas exister au moment où la caution s´est engagée. Ils peuvent naitre pendant l´engagement de la caution (§ 776 S. 2 BGB). L´abondon exige que la perte du droit soit imputable dans le sens d´une faute intentionelle. Par contre la simple négligence ne touche pas l´obligation de la caution. 2. Rapport caution-débiteur La caution qui a payé la dette est autorisée à recourir contre le débiteur principal. En droit allemand l´action personnelle (cf. art. 2028 CC) n´est pas règlée expréssement. Le droit de réclamer le remboursement s´élève donc selon la situation juridique entre la caution et le débiteur principal (§ 775 BGB). Dans la pluspart des cas un contrat de mandat sert de fondement au cautionnement. Celui-ci conduit la caution à faire une dépense que le débiteur principal doit lui rembourser (§§ 670, 662, 677, 681, 775 BGB). D´autre part, la caution est subrogée dans tous les droits qu´avaient le créancier contre le débiteur (§ 774 BGB). Selon la doctrine dominante il s´agit-là de deux obligations différentes. La caution est donc autorisée à recourir contre le débiteur soit par l´action personnelle soit par le recours subrogatoire. Une action n´est pas exclusive de l´autre. Concernant l´action personnelle le débiteur n´a que le droit d´invoquer toutes les exceptions et tous les moyens relatifs au rapport caution-débiteur et non ceux qui ressortent de la relation entre le créancier et le débiteur. En ce qui concerne le recours subrogatoire, le débiteur dispose de tous les moyens de défense, donc de tous les moyens relatifs à l´obligation principale et de tous les moyens relatifs au rapport caution-débiteur. VI. Extinction
Le cautionnement s´éteint soit à cause de son caractère soit de facon indépendante. Étant accessoire à une obligation principale, il s´éteint en même temps que celle-ci (§§ 768, 362 BGB). Étant une obligation comme les autres elle s´éteint comme celles-ci, c´est-à-dire par les mêmes causes que toutes autres obligations. L´obligation de la caution s´éteint donc par le payement (§ 362 BGB) ou par la novation (§ 305 BGB ; 311 al. 1 BGB nouveau) ou par la compensation (§ 389 BGB). VII. Particularités
1. Cautionnement d´associé d´une S.A.R.L. L´associé d´une S.A.R.L. peut généralement consentir des prêts en compte courant à la société. Ces prêts peuvent être remboursés sans restrictions. Or, en cas de difficultés financières de la société le remboursement du prêt pourrait être considéré comme ayant été effectué en violation du principe de conservation du capital. Le cas échéant le prêt est assimilé au capital social. On parle ainsi du ”capital propre subrogé” (eigenkapitalersetzendes Darlehen), parce que la société est subrogée dans tous les droits qu´avait le créancier (associé) contre le débiteur (la société). Tout paiement effectué en violation du principe de conservation du capital social oblige son bénéficiare au remboursement. C´est ainsi que l´art. 32 a I GmbHG prévoit que tout associé ayant consenti un prêt au profit de la société à un moment où les associés auraient dû procéder à la place à un versement de capital social, en commercants normalement diligents (situation de crise de la société), ne peut faire valoir son droit à demander le reboursement dudit prêt en cas de procédure collective de la société qu´en qualité de créancier de dernier rang. Mais selon art. 32 b GmbHG le créancier n´est obligé de rembourser que dans le cas où le prêt a été effectué par un tiers et garanti par un associé, sous réserve que le remboursement au profit de l´associé ait été opéré dans l´année précédant la demande d´ouverture d´une procédure collective ou postérieurement à cette demande. Alors que dans les circonstances normales, un associé ayant prêté des fonds à la société est considéré comme un tiers créancier ayant un droit de remboursement, ce droit est sujet à de nombreuses limitations lorsque la société se trouve dans une crise. Ces limitations ne concernent pas seulement le remboursement du prêt lui-même mais en même temps le cautionnement qui a été fourni par l´associé en garantissant un tel prêt. Il arrive souvent d´ailleurs que l´engagement d´une banque envers une S.A.R.L. (allemande) dépende d´un cautionnement personnel de son associé. Ce cautionnement est concerné par les art. 30 ss. de la GmbHG. Le créancier (en général une banque) se voit ainsi dans une situation délicate. Selon § 30 I GmbHG l´actif social nécessaire à la conservation du capital social ne peut être distribué aux associés. Ceci n´est pas sans conséquence pour le cautionnement, car tout tiers ayant consenti un prêt au profit de la société, pour le remboursement duquel un des associés a fournit une sûreté ou s´est porté caution, à un moment où les associés auraient dû procéder à la place à un versement de capital social en commercants normalement diligents, ne conserve un droit proprotionnel au désintéressement relatif audit prêt, en cas de procédure de faillite, que dans la limite du montant dû par la mise en oeuvre de la sûreté ou de la caution (§ 32 a II GmbHG). Ces dispositions sont applicables à tout autre acte juridique effectué par un associé ou un tiers se rattachant à la notion économique de prêt conformément aux al. I et II du § 32 a GmbHG. La situation la plus délicate pour une banque était celle où elle a essayé de surmonter la crise en acquérant les parts sociales d´une S.A.R.L. allemande. Au moment de cette acquisition tous les crédits de la banque étaient considérés comme prêt assimilé au capital social de ladite S.A.R.L. Mais depuis le 1. Janvier 1999 une exception considérable est faite en faveur des banques. L´acquisition de parts sociales par un prêteur en situation de crise de la société, dans le but de surmonter cette crise, ne peut conduire à l´application des règles relatives à la constitution des capitaux propres pour les prêts déjà consentis ou nouvellement accordés (cf. § 32 a III GmbHG) ce qui n´était pas le cas avant cette réforme législative. 2. Le cautionnement garantissant l´exécution d´un marché En droit allemand la protection des entrepreneurs n´est pas aussi développée qu´en France. Il n´existe pas de règle comparable à celle de l´art. 1799-1 Code Civil ni de protection spéciale en faveur des sous-traitants ni un privilège de l´entrepreneur. Mais dans l´attente du paiement effectué par le client seront nécessaire des sûretés effectives. C´est pourquoi le § 648 a BGB prévoit que l´entrepreneur peut réclamer que le maître de l´ouvrage lui fournisse une caution (garantie) pour les travaux non-achevés. A défaut et après mise en demeure le contrat de louage d´ouvrage sera résilié (§§ 648 V, 643, 645 BGB). Mais souvent les entrepreneurs n´ôsent pas la réclamer est c´est la raison pour laquelle cette protection reste imparfaite. En revanche, dans la pratique quotidienne les cautionnements garantissants l´exécution d´un marché sont bien connus. Les entreprises qui passent un marché sous les conditions de la VOB/B (conditions générales pour les marchés publics) peuvent éviter les retenues de garanties en fournissant une caution bancaire. N´est d´ailleurs pas valable une clause contractuelle selon laquelle l´entrepreneur doit fournir au maître de l´ouvrage dans ce cas-là un cautionnement à première demande (BGH NJW 2000, 1863; BGHZ 136, 27). De plus en plus de maîtres de l´ouvrages, eux-même, demandent que les entrepreneurs leur fournissent une caution bancaire. Il s´agit-là d´un cautionnement garantissant l´exécution du marché complet ou en partie. Un tel cautionnement assure l´achèvement du bâtiment et couvre les dommages y afférents. 3. Le cautionnement du promoteur Les entreprises qui passent un contrat de vente d´immeuble à construire à usage d´habitation doivent fournir à l´acquéreur une garantie financière sous la forme d´une caution donnée par une banque (§ 7 MaBV), lorsque l´entreprise désire réaliser les paiements au fur et à mesure de l’avancement des travaux. VIII. Les lettres de patronage
Semblable au cautionnement sont ce qu´on appelle les lettres de confort, les lettres de patronage ou bien les lettres d´intention. Ces notions sont utilisées comme notion générique pour une pluralité de déclarations qui ont une qualité juridique différente et que l’on rencontre généralement dans le contexte suivant: une société, filiale d´un groupe financier ou industriel, emprunte des fonds; un marché, dans lequel elle se trouve débitrice au-delà de ses capacités financières, est conclut. Autrement dit il s´agit d´une déclaration selon laquelle le ”patron” (par ex: la société mère) promet dans son rapport de gestion (Lagebericht) envers les créanciers d´une société-fille un certain comportement lequel améliore la perspective d´exécution d´un contrat (par ex: d´un contrat de prêt) par la société-fille (vgl. Palandt/Sprau, BGB, Einf. V. § 765 Rn. 21). Dans un tel cas de figure, la société mère pourra s´obliger à se porter caution. Or, un tel cautionnement soulève plusieurs difficultés. Afin de les éviter, on donne au bénéficiaire quelques assurances sur la solvabilité du débiteur principal sans pour autant prendre l´engagement d´une caution ou d´un garant à première demande. Une lettre de patronage couvre donc un large spectre d’engagements. Le signataire de la lettre de confort peut accepter un engagement plus ou moins substantiel. L´engagement peut être ”sans obligation” ou bien constituer une garantie à première demande. La lettre de patronage est juridiquement qualifiée de sûreté personnelle sui generis (§ 305 BGB ancien, § 311 BGB nouveau). Il s´agit d´un contrat qui n´exige aucune forme. Le signataire peut donc s´obliger même oralement. Le § 766 BGB relatif au cautionnement ne s´applique pas. En droit allemand tout acte juridique renferme, en tant qu´élément constitutif irréductible, à tous le moins une déclaration de volonté (Willenserklärung). Le contrat comporte au moins deux déclarations de volonté que l´on appelle ”l’offre” (Angebot) et ”l’acceptation” (Annahme). La conclusion d´un contrat obéit aux régles du droit commun. Le contrat de patronage exige donc une offre et l´acceptation de cette offre par le destinataire de l´offre. En principe, le silence gardé par le destinataire d´une offre ne vaut pas acceptation. Mais dans la vie des affaires, il peut être convenu que l´on accepte que le silence vaut acceptation sous certaines conditions particulières, par ex., lorsque le destinataire d´une offre se comporte visiblement comme ayant accepter l´offre. Ex: Concernant les lettres de confort, la lettre de la société-mère est qualifiée d´offre. Il n´est pas nécessaire que la banque l´accepte expréssement. Elle accepte l´offre au moment où elle affecte le crédit aux mains de la filiale. Exemples:
(1) L´engagement sans obligations: Nous avons pris connaissance du fait que notre filiale a emprunté de l´argent. Nous sommes d´accord sur le fait que notre filiale a emprunté la somme de .... Par égard à notre réputation nous avons toujours considérés les obligations de notre filiale comme étant les notres. Toutes les fois où la société-mère ne s´oblige pas envers la banque, l´élément caractéristique, que constitue la volonté de s´obliger, est absent. De telles déclarations n´ont aucune valeur juridique. Ces lettres ne font que soulever la question de la portée de l´engagement moral. Lorsque la lettre de patronage que la société mère adresse à une banque pour le bénéfice de sa filiale, est rédigéé de manière à éviter la publication de la sûreté dans le bilan, il s´agit, en cas de doute, d´une lettre de patronage sans obligation, ce que l´on appelle ”weiche Patronatserklärung” (OLG Karlsruhe ZIP 1992, 1394). Ainsi, il ne s´agit pas d´une déclaration faisant naître une sûreté personnelle, lorsque l´associé d´une S.A.R.L. allemande (GmbH) confirme à la société qu´il prend toutes les dispositions utiles pour que les créanciers de la société soient intégralement désintéressés aux échéances et conditions convenues (cf. OLG Celle GmbHR 2001, 335). (2) Les lettres faisant naître une sûreté personnelle d´une moindre effectivité (faisant naître une obligation propre de faire) Ex: La première partie de cette déclaration contient une simple information sur la hauteur de la participation. En outre, la société-mère mentionne sa réputation, qui le cas écheant se répercutera sur la filiale. Cette appréciation (diese Wertung) est renforcée par la deuxième partie de la déclaration. Dejà aux termes du texte il faut comprendre que la société mère ne s´est pas obligée à maintenir sa participation et qu´elle ne s´est pas obligée à désintéresser les créanciers ou même d´intervenir au cas où le remboursement se trouverait retardé ou empêché. En revanche, cette déclaration crée de manière tacite un contrat d´information, c´est-à-dire que la société-mère, par la conclusion d´un contrat d´information, sera obligée d´informer le créancier avec prudence. L´information donnée doit être correcte et complète. Par conséquent la société mère n´a plus le droit d´informer le créancier au moment qu´elle est déjà en pleines négociations afin de vendre sa participation ou bien lorsque la société mère sait qu´elle ne peut plus avoir confiance dans les gérants de sa filiale. En cas de violation du contrat d´information la société mère est responsable pour faute. Dans la pratique, on rencontre des difficultés pour prouver le lien de causalité entre la faute et le dommage. Une telle déclaration est donc impropre pour constituer une sûreté personnelle. Ex: Nous contrôlons toutes les affaires essentielles de notre filiale. Par la ladite déclaration la société mère offre la conclusion d´un contrat d´information, parce qu´elle sait que son information a une grande valeur pour la cocontractante de sa filiale. Ex: En droit allemand, la majorité des auteurs nient également dans cette hypothèse la création d’une obligation pour la société-mére (Rümker WPM 1974, 990, 992; Bordt, WPg 1975, 285, 293; vgl. Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 453; cf. OLG Celle GmbHR 2001, 335). Ceci a été critiqué parce que la société-mére en vertu de sa grande influence sur la filiale est toujours capable d´en augmenter le capital ou de décider combien des revenus de la filiale seront réinvestis afin d´en assurer la solvabilité (cf. Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, Rn. 453). Ex: Dans ce cas-là, la société mère s´oblige sans réserve à user de son influence sur sa filiale afin qu´elle désintéresse la banque. Elle ne s´oblige pas d´ailleurs à règler la créance directement. Il ne s´agit pas non plus d´un contrat au profit d´un tiers. La société-mère ne remplira son obligation qu’au moment où elle ordonne au gérant de sa filiale de remplir ses obligations issues du contrat de prêt et qu’elle veille l´exécution de ses directives. Le cas échéant elle doit même rappeler à l’ordre (abberufen) les membres du conseil d´administration (Aufsichtsrat) ou ceux de la direction générale (Geschäftsleitung). Ex: La première partie de la déclaration a pour but de rassurer le créancier sur le maintien de la participation de la société-mère dans la filiale. Par cette déclaration la société-mère s´oblige donc à ne pas céder sa participation pendant toute la durée de l´engagement bancaire. En revanche, la déclaration ne crée pas l´obligation pour la société mère de règler l´engagement sa filiale en cas de faillite. La violation de l´obligation de maintien permet au bénéficiaire d´obtenir des dommages. La seconde partie crée une obligation de la société-mère d’ouvrir des négociations avec la banque. Si la société-mère ne respectait pas son obligation elle serait redevable de dommages et intérêts pour rupture de négociations. (3) Les lettres faisant naître une sûreté personnelle d´une forte effectivité L´élément caracteristique d´une lettre de confort est le défaut d´engagement direct envers le créancier. Elle peut augmenter la confiance du créancier mais il n´y a pas de rapport de droit. Les lettres faisant naître une sûreté personnelle constituent donc soit un cautionnement, soit une garantie soit une obligation solidaire (reprise cumulative de dette). Si la lettre de patronage est rédigée de telle manière qu´elle fasse naître un engagement direct envers le créancier, il peut alors y avoir sûreté personnelle. IX. réforme du BGB
Avec l’entrée en vigueur le 01.01.2002 de la loi portant réforme du code civil allemand, le Bürgerliches Gesetzbuch - BGB, publiée au JO (BGBl. 2001 I S. 3138), il faudra compter avec un grand nombre de modifications plus ou moins importantes. Cette réforme se justifie par l’arrivée de l’échéance de la transposition des directives européennes 1999/44/CE, 2000/31/CE et 2000/35/CE, mais c’est aussi le résultat de longs travaux préparatoires relatifs à un projet de réforme très ancien datant des années 70 et pour lequel la date du 01.01.2002 a été l’occasion de voir enfin le jour. Enfin à la lecture détaillée, il faut noter les modifications substancielles: des règles de la responsabilité pré-contractuelle (Culpa in Contrahendo) et des règles de la responsabilité contractuelle (Leistungsstörungsrecht: positive Forderungsverletzung, Unmöglichkeit), dévoloppées par la doctrine et la jurisprudence, et désormais intégrées dans le code civil, du droit du contrat d’entreprise, du droit des baux, du droit de la prescription, dans un souci de clareté et simplification, la presription de droit commun est désormais de 3 ans; en revanche la prescription de la responsabilité pour vices est désormais de 2 ans du droit de la vente (Kaufvertragsrecht), sous l’influence des directives européennes relatives à la protection du consommateur dans ce domaine, des conditions générales (AGBG), de la loi sur le crédit à la consommation (Verbraucher-kreditgesetz), de la loi sur la vente et le démarchage à domicile (Haustürwiderrufgesetz), la loi sur le commerce électronique, qui seront désormais codifiées dans le code civil allemand et du droit du prêt, substantiellement renouvellé sous l´influence des directives européennes en ce qui concerne le prêt bancaire aux §§ 488 et s. BGB nouveau En revanche quant aux contrats de cautionnement le législateur n´a pas changé le droit spécial aux art. 765 et s. BGB. Mais il faudra à partir du 1er janvier 2002 prendre en compte les modifications apportées par la loi, notamment en ce qui concerne la prescription et la responsabilité contractuelle. |
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